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聚焦丨直企能否挂靠?经销商不得从事直销活动?权威解读《关于8、9号文相关问题解答》

发布人:小布 来源:《知识经济》 发布时间:2018-10-10 11:07

本文刊登于《知识经济·中国直销》2018年9月刊,转载请联系本杂志或本网站,并标明出处,谢谢合作。 

文_《知识经济》程小琴   

 

    近日,国家市场监督管理总局下发了《关于8、9号文相关问题解答》(以下简称解答文件),其中涉及到许多对直销企业监管政策的分析解读。由于这份文件主要是为直销行业行政人员的监管和执法工作提供指导,所以文件只有一部分内容适用于直销行业市场从业人员。本刊现就解答文件的关键问题进行解读,并将相关内容摘抄在后文,仅供业内人士参考和了解。

直销企业能否接受挂靠?
    2018年4月,国家市场监管总局连续发出三份与直销行业密切相关的监管文件:《关于进一步加强打击传销工作的意见》(以下简称7号文)、《关于进一步加强直销监督管理工作的意见》(以下简称8号文)、《关于开展查处以直销名义和股权激励、资金盘、投资分红等形式实施传销违法行为专项行动的通知》(以下简称9号文)。自2005年国家出台《直销管理条例》、《禁止传销条例》以来,这是国家监管部门再次针对直销行业推出的重要文件,并且连发三份,一时间,在业内引起热烈讨论。


    由于此前没有法律法规明确界定,近年来,一些在业内约定俗成并使用较多的特有名词如“经销商”、“合作方”、“关联方”、“挂靠”等,在8号文、9号文里多次出现。由于这两份文件也没有明确界定这些词语的含义,业内对此争论不停,此次的解答文件专门对“经销商”、“合作方”、“关联方”进行了明确界定,并且正面解答了业内对于“挂靠”的相关猜测。
    8号文出来后,业内对于“是否允许直销企业接受挂靠”、“是不是凡挂靠皆违规”等问题有较多疑惑,也出现了几种不同的声音。
    一种声音认为,直销行业的挂靠行为本身就是不合法的。直销企业接受挂靠的行为,在客观上为不规范的团队或企业提供了庇护所,在发展市场过程中,他们更容易出现违规行为,从而扰乱直销市场秩序;同时,对于另一部分不接受挂靠的直销企业也是不公平的。
    另一种声音认为,文件未明确提出不允许直销企业接受团队或企业挂靠,只是强调不允许直销企业及其合作方、关联方通过挂靠从事违规行为。目前直销行业设置的准入门槛太高,不利于中小企业进入直销行业,也不符合当下“大众创业、万众创新”的时代精神。与其让那些没有实力获得直销牌照的企业和团队游走在规制之外,增加社会不稳定因素,还不如将他们收编在有牌照的直销企业内,用规则来约束和规范他们的行为。
    这份解答文件的立场基本靠近第二种声音:直销企业并非不能有关联方、合作方,企业在经营过程中,与其他商事主体有关联关系或合作关系,都属正常。但关键在于,不论是经销关系、合作关系,都不能作为推卸法律责任的借口,都不能作为隔离违法责任的工具,相关各方都不能单独或共谋从事违法活动。
    同时,在解答文件关于“9号文部署的专项行动的整治重点”内容里,也从侧面表明:倘若直销企业或者其挂靠的公司、销售团队、经销商以销售产品为目的,其挂靠行为则不算违规。

 

经销商为何不得从事直销活动?
    此外,8号文件此前提到的“督促辖区内直销企业经销商不得从事直销活动”,也让众多业内人士不解,有人甚至认为是监管部门出错了,应该将“辖区内直销企业经销商不得从事直销活动”改为“辖区内直销企业经销商不得从事传销活动”。
    《知识经济》记者与多名业内人士沟通时,他们的意见也各不相同。有人认为“直销企业经销商不得从事直销活动”的说法不现实,这一监管内容将无法真正落地实施。毕竟这么多年来,直销行业经销商和直销员的工作并不能完全区分开来,不少经销商除了设立店铺售卖产品,也有发展新人和报单行为;也有人认为,每一个从事直销活动的人员包括经销商都应该考取直销员证。
    事实上,对于这个问题,大家此前的着眼点有些偏离问题实质,在这份解答文件里,有内容专门解释了“直销企业经销商为什么不得从事直销,不得以直销企业名义从事商业宣传、推销等活动”,或许能够帮助直销从业人员理解“直销企业经销商不得从事直销活动”的原因。
    根据解答文件的解释,“直销企业的经销商一般均为独立注册登记的个体工商户或公司,并非直销企业的内部组成部分,而是在法律意义上与直销企业分离的独立商事主体”。也就是说,有直销牌照的独立商事主体,才可以从事直销,直销企业经销商没有经过审批,没有获得直销经营许可证,没有从事直销的资格,因此不能从事直销。
    在工商部门于2018年公示的多起直企违规被罚的案件里,《知识经济》记者发现,其中有一家直销企业因为违规招募直销员、超出直销产品范围从事直销活动、违规收取直销培训费用等行为,被广东省工商局罚没1040万元。
    如此巨大的罚款数额不得不让直销行业再次警觉起来:严格遵守规章制度,按规矩办事才是正道,切莫存在侥幸心理,试图通过打擦边球躲过法律的惩罚,毕竟“天网恢恢疏而不漏”。
    国家市场监管部门2018年多次发出监管文件也表明,直销行业将迎来最严监管时期。当然,对于那些严格遵守法律法规的直销企业而言,这是一件好事,营商环境的法治化、规范化不仅有利于直销行业健康规范发展,也能产生对社会有意义的正能量,从而提升直销行业在公众心中的形象。
    《关于8、9号文相关问题解答》的部分关键内容,现摘抄如下:


    9号文部署的专项行动的整治重点、主要阶段和注意事项分别是什么?

    解答:9号文部署的专项行动的整治重点包括:一是直销企业或者其挂靠的公司、销售团队、经销商不以销售产品为目的,而是以各种资本运作项目、投资返利分红项目、股票或者期权名义,以资金盘等形式,从事传销活动或从事为传销活动提供便利条件的行为。二是直销企业或者其挂靠的公司、销售团队、经销商,以直销企业的名义,以直销经营许可证为幌子,以开展“直销经营”为借口,许以高额回报,引诱、哄骗相关人员交钱参与,从事传销活动或从事为传销活动提供便利条件的行为。
    专项行动分为5个阶段:动员部署和线索收集排查阶段、立案集中上报阶段、依法调查处理阶段、督促企业整改阶段、总结通报阶段。
    在专项行动中,各地工商和市场监管部门应按下列步骤开展工作:第一步,了解直销企业与哪些公司、销售团队、经销商存在合作、包销、挂靠关系,以及这些关系的实际内容;第二步,重点掌握两方面内容,一是直销企业、挂靠公司、销售团队、经销商是否存在不以销售产品为目的,而是以各种资本项目运作、投资返利分红、股票或期权等为载体,以资金盘形式从事运营活动。二是直销企业、挂靠公司、销售团队、经销商是否以直销经营许可证为幌子,以开展“直销经营”为借口,通过许以高额回报而引诱、哄骗相关人员交钱参与资金盘运营活动;第三步,分析上述活动是否构成违法犯罪,如果违反《禁止传销条例》构成传销或为传销提供便利条件的,依照工商和市场监管部门职权进行查处。如果构成非法集资、诈骗或其他违法犯罪的,移送有管辖权的部门处理。对于情节轻微不必立案查处的,应及时给予行政指导,通过约谈、提醒、告诫等方式,鼓励其自觉纠正,并督促其整改。
    在专项行动中,各地工商和市场监管部门要充分利用各种途径发现和收集案件线索。通过举报投诉、信访接待、官方网站公众留言、直销企业信息报备披露、各类媒体新闻报道、双随机抽查、总局转办交办等途径发现违法行为线索,并进一步梳理筛查,排查出具备立案条件的有价值线索。
在专项行动中,要综合运用工商和市场监管领域法律法规,充分运用现代化执法办案手段。专项行动中对于案件管辖权如有争议,应以违法行为发生地的工商和市场监管部门管辖为主,涉及多个地域或者违法行为发生地不易确定的,由最先立案的工商和市场监管部门负责查处;发生争议的,应协商解决或由共同上一级工商和市场监管部门指定管辖。

    经销商、关联方、合作方是如何界定的?

    解答:经销商、关联方、合作方并非法定术语,无标准定义。8号文、9号文中,我们对其初步界定如下:
    经销商,应当是能够独立承担法律责任的经营主体,可以以公司、个体工商户、合伙企业、个人独资企业等形式存在。形式上,经销商要与直销企业存在经销合同关系,获得直销企业的授权或者委托,一般两者间有授权书、委托合同、经销合同、代理合同等书面民事协议或文件,但经销关系是一种事实,其存在并非一定需要书面协议或文件佐证。在经营活动中,经销商为直销企业推销商品或推销直销企业及所在集团品牌下产品和服务,或以经销商自己名义进行推销。方式上,经销商一般通过店铺销售,采用批发或者零售的传统方式销售产品。销售的产品,可以是直销产品,但不限于直销产品,也可销售直销企业的非直销产品。
    关联方是指与直销企业存在关联关系的主体,包括:(1)与直销企业存在投资控股关系的主体,例如直销企业的母公司、子公司,与直销企业同为一个或多个控制人所控制的公司;(2)依据管理关系而形成的关联方,如公司董事、监事、经理或实际控制人;(3)依据支配合同关系而形成的关联方,如与直销企业之间存在实质意义上委托经营合同、顾问合同、托管合同等关系的企业或个人;(4)因家庭成员或特定关系人之间的密切关系而形成的关联方,如夫妻、亲属分别在不同公司中任股东或高管,或不同公司的高管人员交叉任职,涉及到的公司均有可能被认定为关联方;(5)不同公司虽然名义上由不同人员设立,从股东、高管等表面信息也找不到联系,但实际上是由同样人员设立或控制,这样的公司之间也可能被认为是关联方;(6)其他存在关联关系的主体。在监管中,并非所有关联方都要关注,关注重点是那些被用于推卸责任的关联方及与直销企业共谋从事违法活动的关联方。
    合作方是指与直销企业存在民商事意义上合作关系的主体。例如给直销企业供应原材料或产品的公司,以及为直销企业提供商品展销、场地服务、大会会务、团体旅游、资金结算、办公系统维护、培训、仓储等服务的公司。在监管中,并非所有合作方都要关注,关注重点是那些被直销企业试图用于推卸责任的合作方及与直销企业共谋从事违法活动的合作方。
    经销商、关联方、合作方并非完全不同的三类主体,在某些情况下可能存在相互交织、重叠、包容的关系。

    直销企业经销商为什么不得从事直销,不得以直销企业名义从事商业宣传、推销等活动?

    解答:直销企业的经销商一般均为独立注册登记的个体工商户或公司,并非直销企业的内部组成部分,而是在法律意义上与直销企业分离的独立商事主体。按照《直销管理条例》规定,只有经过国务院商务主管部门批准,获得直销经营许可证的企业,才能招募直销员从事直销活动。直销企业经销商没有经过审批,没有获得直销经营许可证,没有从事直销的资格,因此不能从事直销。但是直销企业经销商并非不得从事任何经营活动,其获得营业执照后,可以通过传统方式开展经营。
    直销企业经销商不得以直销企业名义从事商业宣传、推销活动,是因为经销商与直销企业属于不同商事主体,商业活动中应如实告知自己的真实身份。如果经销商称自己即为直销企业,则会使消费者对交易相对方(卖方)的身份产生误认和混淆,有可能构成虚假宣传和误导消费者,不仅不利于良好市场秩序和消费环境,也可能违法相关法律法规。但是直销企业经销商可以以自己名义开展商业宣传和推销活动,也可以向消费者介绍其销售的商品是某直销企业的产品。

    直销企业是不是不能与其他商事主体有关联、合作或挂靠关系?

    解答:在企业经营中,可能涉及如下商事主体:直销企业、直销企业经销商,直销企业关联方、合作方、挂靠方。企业并非不能有关联方、合作方,企业在经营过程中,与其他商事主体有关联关系或合作关系,都属正常,但关键在于不论是经销关系、合作关系,都不能作为推卸法律责任的借口,都不能作为隔离违法责任的工具,相关各方都不能单独或共谋从事违法活动。
    对于挂靠方,由于挂靠非法律用语,无标准定义,所以挂靠是否合法,需判断所谓挂靠背后的实质法律关系是什么,具体运营模式是否符合我国法律法规。

    关联方、合作方、挂靠方从事了违法活动,直销企业是否要承担法律责任?

    解答:关联方、合作方、挂靠方从事了违法活动,首先其自身要承担相应的行政违法责任,由于和直销企业存在关联、合作、挂靠关系,直销企业是否要承担行政违法责任,需要根据具体事实和情节来判断。
    如果关联方、合作方、挂靠方从事的违法活动,是由直销企业公开组织运营、操盘,或在幕后操纵、支持,或放任、纵容、默许的,则可以认为直销企业与关联方、合作方、挂靠方存在违法共谋,共同从事了违法活动,需追究直销企业的共同违法责任。举例来说,如果直销企业或其实际控制人通过关联方、合作方、挂靠方的违法行为获利,关联方、合作方、挂靠方向直销企业或直销企业实际控制人交纳管理费、授权费等费用,或利用直销企业结算平台进行计酬结算,或与直销企业混用同一套销售队伍或物流体系,或完全靠直销企业供货且直销企业对销售模式中的违法情形基本了解,则关联方、合作方、挂靠方从事传销违法活动时,就很难说直销企业不知情且尽到了注意、约束和监督义务,此时直销企业就很难逃避共同传销违法责任。在某些情形下,直销企业虽然未共谋从事传销,但为传销活动提供了便利条件,此时可以依照有关法规条款追究直销企业为传销提供便利条件的行政违法责任。
    如果关联方、合作方、挂靠方完全是在直销企业不知情,且违反直销企业合规管理制度,逃避直销企业对其进行内部监督检查的情况下,独立从事的违法活动,直销企业已尽到注意、约束和监督义务,对违法活动的发生不存在过错或过失,则直销企业不需承担行政违法责任。

    怎样理解加强对各类直销会议的监管?

    解答:根据《直销管理条例》《直销员业务培训管理办法》(商务部、公安部、国家工商行政管理总局令2005年第23号),监管部门有权对直销员业务培训,即直销培训,开展监管,直销企业也有相应的报备、公布、留档义务。在监管实践中发现,部分直销企业或直销企业经销商以研讨会、表彰会、美容或营养讲座等名义变相开展直销培训,不履行相关义务,或在经销商大会、产品推介会、业务沟通会、激励会、表彰会等会议中夸大宣传产品功效、虚假宣传产品本身或夸大奖励回报,从事违法活动。为遏制这种规避法律义务的行为,制止各类会议中的违法活动,有必要将监管视野从直销培训扩大到含有产品推介、营销方式、计酬制度、加入方式等内容的各类直销会议,尤其是具有一定规模、参与人员众多的会议。监管部门的关注重点是各类会议中有无违法活动发生。各地监管部门可以根据实际工作需要,制定辖区范围内直销会议相关的报备和监管办法。

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